Исполнительный директор Украинского Хельсинского союза по правам человека Владимир Яворский по просьбе координационной группы Кампании против установления цензуры в СМИ и искусстве, осуществил анализ Закона «О защите общественной морали».
Упомянутый закон, по мнению эксперта, является неконституционным и не соответствует требованиям Европейской Конвенции о защите прав человека: «... Поскольку часть третья статьи 34 Конституции не содержит такой цели ограничения свободы мысли и слова, свободного выражения своих взглядов и убеждений, как «общественная мораль», то любые нормативные акты, в том числе законы, направленные исключительно на защиту «общественной морали», являются неконституционными».
Кампания против установления цензуры в СМИ и искусстве в Украине координируется Правозащитным центром «Поступ» при поддержке Института Открытого Общества (Open Society Institute)
Относительно конституционности закона о защите общественной морали
Прежде всего отмечу, что нормы Конституции Украины должны толковаться в системной связи с нормами международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины. Такие договоры являются частью национального законодательства. Кроме того, выполнение международных договоров, касающихся прав человека, составит по сути выполнение принципа верховенства права, предусмотренного статьей 8 Конституции.
Учитывая это очертим определенные проблемные вопросы соответствия закона о защите общественной морали[1] Европейской Конвенции о защите прав человека.
І.
Соответствиезакона о защите общественной морали Европейской Конвенции о защите прав человекаи основоположных свобод
Часть вторая статьи 10 Европейской Конвенции о защите прав человека (далее - Конвенция) предусматривает возможность ограничения свободы слова для охраны здоровья и нравственности. Однако для полной оценки насколько это ограничение соответствует Конвенции необходимо осуществить трехсложных тест ограничения и определить:
- Предусмотрено ли такое ограничение законом?
- Какие интересы защищает это ограничение из упомянутых в части второй статьи 10 Конвенции?
- Является литакое ограничение необходимымв демократическом обществе (в частности, следует определить насущную общественную необходимость в таком ограничении, причиннуюсвязь между ограничением и охраняемыми интересами, а также пропорциональность ограничений).
"Согласно закону"
Термин «согласно закону» означает доступность такого закона и соответствие критерию качества: он должен соответствовать принципу верховенства права и должен иметь достаточно четкие формулировки. Такая четкость должна предоставлять возможность лицу обоснованно предусматривать при определенных обстоятельствах определенные последствия, которые может повлечь за собой определенное действие и, соответственно, скорректировать свое поведение. Это требование не предусматривает абсолютной точности, что исключало бы вообще всякую возможность толкования закона при его применении. Тем не менее, она требует определенного уровня предсказуемости, который варьируется в зависимости от содержания данного закона, сферы, на которую он направлен, и от количества и статуса лиц, на которых он рассчитан.
Если оценить закон о защите общественной морали сквозь призму этого критерия, то станет очевиднымего несоответствие Конвенции о защите прав человека.
Определениятерминов закона не выдерживают критики. Например, закон определяет отдельно продукцию порнографического, эротического и сексуального характера. При этом их формулировка не дает четких критериев разграничения продукции к одному из этих трех видов продукции.
В частности, продукция порнографического характера - любые материальные объекты, предметы, печатная, аудио-, видеопродукция, в том числе реклама, сообщения и материалы, продукция средств массовой информации, электронных средств массовой информации, содержанием которых является детальное изображение анатомических или физиологических деталей сексуальных действий или которые содержат информацию порнографического характера. То есть, если убрать то, что толкует термин "продукция",из этого определения получится, что продукция порнографического характера - это продукция, содержащая информацию порнографического характера. То есть, определение тавтологическоеи не дает четких предполагаемых критериев отнесения продукции к этой категории.
В дальнейшем такое нечеткое определение "порнографии" позволило принять критерии отнесения продукции к порнографической. В соответствии с Критериями порнографии, утвержденнымиНациональной экспертной комиссией по вопросам защиты общественной морали[2], к характеристике порнографии относится изображениеанормальных и извращенныхформ сексуального взаимодействия, в частности:
- Гомосексуальное взаимодействие в ближнем ракурсе, крупным планом, с демонстрацией возбужденных гениталий и их взаимодействия. В том числе в изданиях, специализированная гомосексуальная направленность которых не оговорена в выходных данных и на обложке (упаковке) как предмет сексуального назначения для специального контингента.
- Демонстрация сексуального взаимодействия с лицами, которые имеют явные признаки инвалидности, пороков и аномалий развития, явно страдают соматическими и / или психическимизаболеваниями.
Согласно этим критериям любая такая продукция признается порнографией и запрещена для изготовления и распространения, что, по нашему мнению, является проявлением дискриминации по признаку пола, сексуальной ориентации, взглядов и физического состояния.
И это стало следствием именно нечеткости однойиз базовых формулировок закона.
Удивляют и другие положения упомянутых критериев. Так, среди формальных и содержательных признаков порнографии являются:
- Отсутствие в произведении сюжета, интриги, контекста, характера, настроения;
- Использование псевдонимов;
- Сугубо условная связь отдельных сцен и эпизодов;
- Использование ненормативной лексики.
Таким же образом в законе о защите общественной морали построеноиопределениепродукции сексуального характера.
Однако не меньшей запутанностью является многочисленное использование оценочных суждений в законе о защите общественной морали относительно продукции, что никак не позволяет предсказать свое поведение лицу.
Например, статья 2 закона о защите общественной морали запрещает производство и распространение продукции, которая:
- Пропагандирует невежество, неуважение к родителям;
- Пропагандирует изуверство, кощунство.
В правовом смысле понятно, что полное определение понятий "порнография" или "общественная мораль" дать невозможно. Это определение будетв
определенной степени оценочным и скорее философской категорией. Однако закон должен определять критерии, по которым в дальнейшем будут применяться эти понятия. Когда он не предлагает набор таких критериев, сами определения теряют свой смысл и их применение полностью становится зависимым от того, кто их применяет.
В совокупности, никто не может предсказать свое поведение для того, чтобы не нарушать закон о защите общественной морали. Поэтому, по нашему мнению, закон о защите общественной морали не соответствует критерию качества, а потому требует более четкого регулирования, чтобы соответствовать требованиям Европейской Конвенции о защите прав человека.
Охраняемый интерес
Закон направлен на защиту морали, что является легитимным интересом для ограничения свободы выражения в соответствии со статьей 10 Конвенции.
«Необходимыев демократическом обществе»
Государство имеет широкие возможности свободного усмотрения относительно потребностей и необходимости в таком ограничении свободы выражения. Особенно в сфере защиты морали государство имеет достаточно широкое поле свободного усмотрения, поскольку Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал невозможность оценки морали в контексте каждой страны.
Однако такие решения должны быть пропорциональными, то есть, безусловно, должнооцениваться наличие альтернативных решений, а также тяжесть санкций, которые предопределяют такие решения.
В таком случае, например, достаточно противоречивой может быть практика применения уголовной ответственности. Например, в случае, когда практически любая продукция, содержащая сцены гомосексуальных отношений, может быть признанапорнографией, и соответственно ее распространение влечет уголовную ответственность, будет подниматьсявопрос соразмерности наказания.
Также спорным может быть и применениеположений статьи 13 закона о защите общественной морали, предусматривающейотмену лицензий на вещание в случае нарушения требований данного закона. При этом речь не идет ни о степени или серьезностинарушений, ни о размере ущерба общественным интересам, ни о частоте таких нарушений.
Таким образом, законуо защите общественной морали не хватает четкости и предсказуемости, а некоторые его положения, определяющие потенциальные наказания за нарушение требований закона, вряд ли можно признать соразмерными преследуемой цели, что подтверждается практикой их применения Национальной экспертной комиссией.
ІІ.
Соответствие закона о защите общественной морали Конституции Ураины
Конституция Украины не предусматривает оценки ограничений прав и свобод относительно их необходимости в демократическом обществе. Учитывая это остановимся на двух возможных противоречиях закона о защите общественной морали и Конституции.
Цензура
Статья 15 Конституции определяет: "Общественная жизнь в Украине основывается на принципах политического, экономического и идеологического многообразия. Никакая идеология не может признаваться государством как обязательная. Цензура запрещена ".
Данное положение является достаточно категоричнымв своем определении и не позволяет никаких исключений из правил. Если учесть, что статья 15 относится к "Общимположениям" Конституции, то, очевидно, запрет цензуры без единого исключения является определенной базовой ценностью конституционного порядка, долженохраняться с особой тщательностью.
Кроме того, этот принцип является одним из базовых для оценки других положений Конституции, в частности, и конституционности ограничений прав и свобод.
Отдельно стоит отметить, что согласно части третьей статьи 8 Конституции Украины нормы Конституции являются нормами прямого действия. Они применяются непосредственно независимо от того, приняты лина их развитие соответствующие законы или другие нормативно-правовые акты.
Согласно закону об информации, цензурой является требование, обращенное к СМИ, относительно предварительного согласования информации для распространения и / или наложение запрета или препятствование в любой другой форме тиражированию или распространению информации со стороны органов государственной власти.
Согласно части третьей статьи 45-1 закона об информации "запрещаются создание любых органов государственной власти, учреждений, введение должностей, на которые возлагаются полномочия по осуществлению контроля за содержанием информации, распространяемой средствами массовой информации".
Хотя такое определение в данном законе касается только СМИ и журналистов, в определенной степени оно может распространяться и надругихсубъектов.
Из этого следует, что под цензурой понимается не только запрет предварительного согласования информации с органом власти, но и запрет распространения информации, осуществленыйуже после его обнародования, а также другие препятствованияорганамивласти распространять информацию.
Если проанализировать нормы гражданского и уголовного права, международные стандарты в области свободы слова, а также учесть, что Конституция утверждает запрет цензуры без всяких исключений и устанавливает это как основополагающий конституционный принцип регулирования отношений между государством и человеком, то часть третью статьи 15 Конституции следует понимать как запрет органа государственной власти (законодательной или исполнительной),запрещающегораспространение любой информации, если это не определено решением суда.
Таким образом, в случае распространения информации, оборот которой ограничен законом, орган власти должен обратиться в суд с требованием прекратить распространение, или, если такие действия составляют преступление, может реагировать в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом. В таком случае все действия по пресечению распространения информации или ее изъятие осуществляется по решению суда.
Учитывая это, по моему мнению, нормы законодательства, которые позволяют органам исполнительной власти без решения суда запрещать распространение той или иной информации, являются неконституционными, поскольку противоречат статье 15 Конституции Украины.
Учитывая эти принципы целесообразно рассмотреть вопрос конституционности закона о защите общественной морали.
Согласно этому закону без предварительного положительного заключения Национальной комиссии запрещается:
- Проведение зрелищных мероприятий сексуального или эротического характера физическими и юридическими лицами;
- Продажа и распространение печатной продукции и полиграфии сексуального или эротического характера;
- Продажа или прокат населению продукции электронных средств массовой информации сексуального характера, продукции и аудио-, видеокассет с записями сексуального или эротического характера;
- Публичные демонстрации кино-, аудио-, видеопродукции сексуального или эротического характера.
В случае отрицательного заключения Национальной комиссии относительнопродукции, произведения или мероприятия,их распространение и проведениеили запрещается вообще или разрешается при соблюдении достаточно жестких условий.
Согласно части третьей статьи 17 закона о защите общественной морали и статьи 10 Положения о Национальной экспертной комиссии по вопросам защиты общественной морали ее решения являются обязательными для исполнения.
При невыполнении решений Национальной комиссии может следоватьуголовная ответственность, а также Национальная комиссия может инициировать отзыв лицензии хозяйствующего субъекта, нарушающего закон о защите общественной морали (статья 19 закона о защите общественной морали).
Кроме того, вся продукция,котораяпо заключению Национальной комиссии не соответствует требованиям закона о защите общественной морали или распространение которой происходит без такоговывода, подлежит изъятию из продажи.
Для выполнения своих полномочий Национальная комиссия вправе без решения суда потребовать документы и продукцию от органов власти и субъектов хозяйствования, что даже превышает полномочия правоохранительных органов, для которых необходима санкция суда для таких действий.
Учитывая это, заключение Комиссии является по сути необходимым условием распространения определенного вида информации. Вывод можно также считать необходимым разрешением для распространения такой информации.
В таком случае речь идет о предварительном согласовании информации с контролирующим государственным органом. Предварительный контроль за выходом информации и продукции является очевидной и несомненной цензурой.
Поэтому такое требование этого закона прямо противоречит статье 15 Конституции, прямо запрещающейцензуру как непосредственное требование предварительного согласования с органом власти содержания информации.
Учитывая это, положение части первой статьи 8, статьи 10, части первой статьи 11, части первой статьи 12, части седьмой и восьмой статьи 13, абзац второй части второй статьи 19 закона о защите общественной морали, требующих предварительное согласование информации перед ее распространением с органом государственной власти, не отвечают части третьей статьи 15 Конституции Украины.
Однако не только предварительное согласование информации с органом государственной власти является цензурой. Ею такжеявляетсязапрет или препятствование распространению информации, которая уже распространяется.
Учитывая это, контрольные и надзорные полномочия Национальной экспертной комиссии по вопросам защиты общественной морали и других органов власти (статьи 15-19 закона) являются неконституционными. В конституционномполе могут быть только те функции надзора, которые проявляются не в применении обязательных к исполнению решений, а в возможности этих органов в судебном порядке ограничивать оборот такой информации и соответствующей продукции.
Так, на заседании парламентского комитета по вопросам свободы слова и информации депутаты рассмотрели вопрос о решении Национальной экспертной комиссии по вопросам защиты общественной морали и рекомендации[3] Нацсовета по вопросам телевидения и радиовещания телеканалам по поводу отдельных популярных программ. После длительной дискуссии, в которой приняли участие народные депутаты, представители телеканалов и председатель НЭК Василий Костицкий, члены комитета единогласно приняли решение, в котором отметили: «Обратить внимание НЭК и Нацсовета, что решение комиссии и рекомендации Нацсовета, адресованные ТРК, с перечнями программ, от показа которых, как считает комиссия, следует воздержаться, имеют признаки вмешательства в редакционную политику телекомпании, что недопустимо с точки зрения обеспечения конституционного принципа свободы слова и действующего законодательства, регулирующего правоотношения в информационной сфере»[4]. Фактически, парламентский комитет признал, что обязательность решений Нацкомиссии является формой цензуры.
Часть третья статьи 45-1 закона об информации также к цензуре относит и создание специальных органов, на которые возлагаются полномочия по осуществлению контроля за содержанием информации. Национальная экспертная комиссия является таким органом, единственной функцией которого является контроль за оборотом определенной информации, запрет или предотвращение распространения определенного вида информации. По сути, такие органы являются институционализированной государственной цензурой. Существование таких органов является особенно опасным в демократическом обществе, поскольку они обречены на введение необоснованного цензуры ради оправдания своего существования.
То есть, с учетом положений закона об информации и конституционногозапретацензуры, положения закона о защите общественной морали, определяющие статус и полномочия специального вневедомственного органа исполнительной власти Национальной экспертной комиссии Украины по вопросам защиты общественной морали (статьи 17-20 закона), не соответствуют части третьей статьи 15 Конституции Украины.
ІІІ.
Ограничение свободы выражения мнений
Ограничение законом
При оценке ограничения "законом" прав и свобод, Конституционный суд Украины занимает скорее позитивистскую позицию, определяя это понятие исключительно через понятие законности, избегая оценки качества такого закона.
Такой достаточно дискуссионный подход не только не ограничивает парламент в принятии законов, ограничивающих конституционные права и свободы, а позволяет принимать законы, не соответствующие принципу верховенства права.
Однако, как было сказано выше, закон о защите общественной морали представляет серьезную проблему в контексте качества закона, ограничивающего свободу выражения взглядов. По моему мнению, в этой части закон о защите общественной морали не отвечает требованию части третьей статьи 34 Конституции, позволяющейограничиватьсвободуслова и информации исключительно "законом".
Цель ограничения
Статья 34 Конституции Украины не предоставляет право ограничивать свободу мысли, слова или распространение информации для защиты общественной морали.
Часть третья этой статьи определяет, что свобода слова и информации может быть ограничена "законом в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия ".
По нашему мнению, понятие "мораль", как цель ограничения прав и свобод, является самостоятельным конституционным понятием. Например, оно самостоятельно существует как цель возможного ограничения свободы вероисповедания в части второй статьи 35 Конституции. Это понятие также отдельно существует, как цель ограничения прав и свобод, в международных договорах. Поэтому его нельзя произвольно отождествлять или включать в другиепонятия, например, "здоровье населения" или "национальная безопасность".
Поэтому Конституция не содержит никакого критерия оценки нравственности информации и соответственно ограничения ее распространения из-за этого.
Соответственно, другие положения Конституции, например, статья 85 Конституции, не предоставляют право органам власти обеспечивать нравственность общества, как это, например, сделано в Конституции США. Органы государственной власти, в том числе и Верховная Рада Украины, принимая законы, обязаны действовать способом, предусмотренным Конституцией Украины.
Согласно статье 64 Конституции Украины "конституционные права и свободы человека и гражданина не могут быть ограничены, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины". А согласно части второй статьи 19 Конституции "органы государственной власти ... обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способами, предусмотренными Конституцией и законами Украины ".
Преамбула закона о защите общественной морали четко определяет, что закон созданныйдля защиты общественной морали, в нашем случае не является легитимной и конституционной целью ограничения свободы слова и распространения информации. Также, оценивая другие положения закона, например, статью 5, определяющуюосновные направления государственного регулирования оборота информации, что негативно влияет на общественную мораль, становится четко понятно, что закон подразумевает исключительно защитуобщественной морали как отдельной ценности и самостоятельного понятия. Именно поэтому закон дает определение понятия "общественная мораль", а также определяет основные методы государственного регулирования (вмешательства) обращения информации, методы государственного контроля и надзора в сфере защиты общественной морали (статья 15 закона), создает отдельный орган государственной власти по вопросам защиты общественной морали (статьи 17-19 закона). Из содержания закона становится ясно, что целью его принятия была защита "общественной морали".
Возможно и потому, представители Национальной экспертной комиссии по вопросам защиты общественной морали или защитники общественной морали в дискуссиях апеллируют к защите "национальной безопасности", а не удовлетворяются лишь защитой общественной морали. Однако не может не волновать размещениезнака тождества между понятием «общественная мораль» и «национальная безопасность», что может повлечь существенное ограничение свободы слова.
Приведем чрезвычайно дискуссионныйтезис из решения Национальной экспертной комиссии от 23 июня 2008:
«Отметить, что вопросы защиты общественной морали и нравственного здоровья гражданского общества, недопущения пропаганды расовой и национальной вражды, фашизма и неофашизма, неуважения к национальным и религиозным святыням, обиды нации или личности по национальному признаку, пропаганды наркомании, алкоголизма, табакокурения, а также борьба с унижением достоинства и чести личности и борьба против распространения порнографии и насилия является конституционной обязанностью государства и составляющими защиты национальной безопасности Украины».
Эта цитата показывает серьезную манипуляцию правовыми понятиями, призванную легитимизировать неконституционное ограничение свободы слова и информации.
Учитывая это, по нашему мнению, поскольку часть третья статьи 34 Конституции не содержит такой цели ограничения свободы мысли и слова, свободного выражения своих взглядов и убеждений, как "общественная мораль", то любые нормативные акты, в том числе законы, направленныеисключительно на защиту "общественной морали",являются неконституционными.
Соответственно, закон о защите общественной морали противоречит части третьей статьи 34 Конституции Украины в ее системной связи с частью второй статьи 3, статьями6, 8, 15, частью второй статьи 19, статьей 22, частью первой статьи 64, статьями 85 и 89 Конституции Украины.
[1]Закон Украины „О защите общественной морали” ( Ведомости Верховной Рады Украины (ВВР), 2004, N 14, ст.192 )
[2]Решение НЭК№ 1 от20 февраля 2007 года.
[3]См. Интернет-издание«Телекритика», http://www.telekritika.ua/news/2009-01-19/43196.
[4]Комитет по вопросам свободы слова считает, что НЭК и Нацсовет вмешиваются в редакционную политику, Институт массовой информации, http://imi.org.ua/index2.php?option=com_content&task=view&id=174516&pop=1&page=0&Itemid=42.
Владимир Яворский
Исполнительный директор Украинского Хельсинского союза по правам человека
